RESUMEN La Subdelegación del Gobierno en Toledo, a consecuencia de la sentencia Zaizoune, realizó una petición de decisión prejudicial con el objeto de interpretar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros
para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, analizándose la posibilidad de volver al sistema dual de sanciones frente a la expulsión irregular: multa o expulsión.
ABSTRACT
The Subdelegation of the Government in Toledo, as a result of the Zaizoune ruling, made a request for a preliminary ruling in order to interpret Directive 2008/115 / EC of the European Parliament and of the Council, of December 16, 2008, on standards and common procedures in the Member States for the return of third-country nationals in an irregular situation, analyzing the possibility of reverting to the dual system of sanctions for irregular expulsion: fine or expulsion.

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), Sala Sexta, de 8
de octubre de 2020 (as C-568/19: Subdelegación del Gobierno en Toledo -Conséquences de l’arrêt Zaizoune-) considera que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la
segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos
nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse
directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
Los hechos más relevantes fueron los siguientes: el 14 de enero de 2017, la Comisaría de Talavera de la
Reina (Toledo) acordó incoar expediente sancionador de expulsión, tramitado mediante procedimiento de carácter preferente, a un nacional colombiano, por una posible infracción del art. 53, ap. 1, letra a), de la Ley de Extranjería española. En la instrucción del expediente, el nacional colombiano relató haber ingresado en España en 2009, a la edad de 17 años, mediante visado y permiso de residencia expedido a efectos de reagrupación familiar con su madre. Presentó un pasaporte en vigor hasta el 24 de diciembre de 2018, una tarjeta de residencia con vigencia hasta 2013 y un empadronamiento en Talavera de la Reina realizado durante 2015. Afirmó que, durante la estancia en España, había trabajado habitualmente y aportó varios contratos, informe de vida laboral y certificado de libreta bancaria. Declaró carecer de antecedentes penales y poseer domicilio fijo en Talavera de la Reina. Aportó también otros documentos, entre ellos un carné de
la biblioteca pública, una tarjeta sanitaria y diversos certificados de cursos y acciones formativas oficiales.
Con fecha 3 de febrero de 2017, el Subdelegado del Gobierno en Toledo dictó decisión de expulsión contra el nacional colombino, basándose en el artículo 53, ap. 1, letra a), de la Ley de Extranjería, con prohibición de reingreso en territorio nacional durante cinco años. A este respecto, el Subdelegado del Gobierno en Toledo invocó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene permitiendo la expulsión cuando se sume a la estancia ilegal algún elemento negativo en la conducta del interesado. En el procedimiento principal, tales circunstancias negativas eran que el interesado no justificaba la entrada en España por puesto habilitado ni el tiempo de residencia que llevaba en el Estado miembro, encontrándose totalmente indocumentado. Además, el Subdelegado del Gobierno en Toledo concluyó que con la expulsión no se le produciría al nacional colombiano desarraigo familiar, puesto que no acreditaba vínculos con familiares residentes legales en línea directa. Contra la decisión de expulsión del Subdelegado del Gobierno de Toledo el nacional colombiano interpuso recurso ante el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Toledo. Dicho recurso fue desestimado. Contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo el nacional colombiano presentó recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que acordó suspender el procedimiento y plantear al TJUE si la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse
si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.
En la presente decisión, el TJUE responde a esta cuestión que la normativa nacional de que se trata ya fue objeto de análisis en la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14, EU: C: 2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el art. 6, ap. 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra
cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno. El TJUE declaró entonces que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes
entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.
Las Directivas, señala el TJUE, no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas, así
prevista la multa para situaciones irregulares de nacionales de terceros países, si no hay circunstancias agravantes, debe prevalecer frente a la expulsión. En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad.
Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJUE, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, apartado 22). Así las cosas, el TJUE resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus arts. 6, ap. 1, y 8, ap. 1, en relación con su art. 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa (= sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, ap. 41). Considera el TJUE que en el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados. Por consiguiente, si la normativa nacional que es de aplicación a un nacional colombiano en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de un nacional colombiano y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes. La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.